[명백한 현행범 논란] 형사소송법과 헌법재판소법을 위반한 "문형배"의 헌법재판소

헌법재판소 재판부가 검찰 조서를 증거를 쓰겠다고 하자 윤석열 대통령은 11일 7차 변론기일에서 중구난방이라는 표현을 써가며 직접 비판에 나섰다. 헌법재판소가 12.3 비상계엄 이후 이 사건 증인들에 관한 검찰 신문조서를 탄핵심판의 증거로 쓸 수 있다는 입장을 밝힌 데 따른 것이다.

형사소송법과 헌법재판소법을 위반한 "문형배"의 헌법재판소

헌법재판소 증인들이 부인한 검찰 조서를 증거로 채택?... 윤석열 대통령 탄핵 위한 무리수 비판을 받는다.

이진우 전 수방사령관, 여인형 전 방첩사령관, 곽종근 전 특전사령관, 조지호 경찰청장 등의 비상계엄 관련 증인들도 헌법재판소에 출석해서 수사기관에서 한 진술 중 일부가 사실과 다르다고 주장했다.

이 증인들의 헌재 진술은 윤석열 대통령에게 유리한 내용들이 많다. 반면에 이 증인들에 대한 검찰 조서 내용은 윤석열 대통령의 내란죄 혐의를 강화하는 근거로 사용되기 쉽다.

결국 헌법재판소가 형사소송법 등에 위배된다는 비판에도 불구하고 검찰 조서를 증거로 채택하겠다는 것은 윤석열 대통령 탄핵 인용을 위해 무리수를 주저하지 않고 있다는 의미로 풀이된다.

지난 10일 천재현 헌법재판소 공보관은 정례브리핑을 통해 헌법재판은 형사재판이 아닐뿐더러  그 성질 또한 다르다'라며 헌법재판소법에서도 헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도 내에서 형사소송법을 준용토록 명시적으로 규정하고 있다'라고 밝혔다.

증거의 신빙성 문제는 재판부가 고려해서 결정할 문제'라며, 법정에서 피고인이 동의하지 않는 것도 재판부가 증거로 쓸 수 있다는 입장을 밝힌 것이다. 하지만 헌법재판소의 이 같은 입장은 형사소송법은 물론 헌법재판소법을 명시적으로 어기고 있다는 비판에 직면하고 있다.

형사소송법 제312조 제1항, 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 사용

2020년 2월에 개정된 형사소송법 제312조 제1항에 의하면, 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비기일 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 재판에서 피고인이나 변호인이 동의하지 않으며 증거로 쓸 수 없다는 의미이다.

그런데 천재현 공보관은 헌재의 탄핵심판은 법원 재판과 다르다'는 입장을 밝히며, 검찰 조서를 증거로 쓰겠다고 한 것이다. 헌법재판소가 형사소송법을 어기면서까지 검찰 조서를 증거로 쓰겠다고 한 데는  증인들의 증언 내용이 달라졌거나 진술이 엇갈리고 있다는 점 때문이다.

대표적으로 정치인 체포 지시 여부를 두고 증인들 진술이 엇갈리고 있다. 지난주 변론기일에서 홍장원 전 국정원 1 차장은 여인형 사령관이 사용한 정확한 위딩이 체포조'라고 진술했다. 반면 여인형 전 방첩사령관은 체포 명단이라는 용어는 사용한 바 없다며, 형사재판에서 말씀드리겠다고 밝혔다.

일부 증인들의 증언 중에는 검찰에서는 인정을 했지만, 헌법재판소 탄핵심판정에서는 말을 바꾸는 경우도 적지 않았다. 따라서 이런 부분에 대해 헌법재판소는 정확한 내용을 파악해야 한다. 그런데  그런 노력 없이 탄핵심판 속도를 앞당기는 데만 몰두하고 있다. 헌법재판소가 명백히 불법을 저지르고 있는 현행법이라는  비판을 받는 대목이다.

비판 1, 조서들끼리도 상충되고 중구난방이다

윤석열 대통령은 7차 탄핵심판 변론기일 오전 변론의 마지막 부분에서 직접 조서들이 중구난방이라는 점을 지적했다. 앞서 변호인단이 헌법재판소법에 따른다 하더라도 형사소송법을 준용해야 한다는 점을 강조했지만 문형배 헌재소장 권한대행이 평의 때 논의하겠다고만 답하자, 윤석열 대통령이 직접 나서서 명백한 입장을 밝힌 것이다.

윤석열 대통령은 검찰이면 검찰, 군검찰이면 군검찰, 공수처면  공수처, 경찰이면 경찰, 이렇게 일관된 한 기관이 조사한 것이 아니고 여러 기관들이 그냥 달려들어서 중구난방으로 조사를 하고 또 국회에서 한 청문기록까지 막 혼재돼 있습니다라고 지적했다.

 검찰과 경찰, 공수처의 조서를 비교해보면 상충되는 내용이 많고, 증인들이 증언한 내용도 다르다는 것을 지적한 것이다.

대표적으로 경찰 조서에는 이재명 위증교사 혐의 무죄를 선고한 판사 체포 지시가 있었다는 진술이 있는데, 검찰 조서에는 관련 내용이 없다는 것 등이 꼽힌다. 따라서 윤석열 대통령이 그 부분을 짚으며, 검찰 조서를 증거로 채택하겠다는 헌법재판소의 결정에 문제가 있다는 점을 지적한 것이다.

비판 2, 2020년 개정된 형사소송법과 맞지 않는다

헌법재판소법 40조에는 준용 규정이 적시돼 있다. 헌법재판심판 특히 탄핵심판 절차의 경우에는 형사소송법에 관한 법령이 준용된다는 것이다. 최진녕 변호사는 12일 펜앤드마이크 tv에서 형사소송법에 대한 법령이 준용되면 증거에 관한 전문법칙 규정 그리고 피의자 신문조서나 다른 진술조서, 참고인 진술조서도 본인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다는 것이 그대로 준용되는 것이라고 설명했다.

특히 최진녕 변호사는 박근혜 전 대통령의 탄핵절차와 윤석열  대통령 탄핵절차의 근본적인 차이는 바로 이 부분이라고 강조했다. 문재인 정부가 검찰 수사권을 완전 박탈했을 뿐만 아니라 검찰의 신문조서 피고인이 그 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없도록 했기 때문이라는 설명이다.

하지만 최진녕 변호사는 민주당 관계자들을 겨냥해  이제 와서 검찰에서 주장하고 조사한 것을 믿을 수 있지, 어떻게 법정에서 말하는 것을 믿을 수 있느냐?'며 자아분열적인 발언을 하고 있다고 비판했다. 민주당이 지금껏 강조한 공판중심주의 원칙과도 명백히 어긋난다는 점을 지적한 것이다.

비판 3, 헌법재판소법 제32조 위반은 더 큰 문제

헌법재판소법 32조는 재판부가 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 승부나 자료의 제출을 요구할 수 있음을 규정하고 있다. 다만 재판 소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다는 단서조항을 두고 있다.

김용현 전 국방부 장관, 이진우 전 수방사령관, 여인형 전 방첩사령관, 곽종근 전 특전사령관 등 탄핵심판에 증인으로 출석한 사람들은 대부분 구속돼 있는 상태이다. 헌법재판소는 지금 이들의 검찰  조서를 증거 자료로 쓰겠다는 입장을 밝힌 상태이다.

그런데 이보다 더 근본적인 문제는 이들 모두가 다 수사를 받고 있거나 재판을 앞두고 있는 상황이다. 따라서 헌법재판소법 32조에 따르면 이들에 대한 수사 기록을 달라고 요청할 수가 없다. 수사 기록을 달라고 하는 쪽이나 준 쪽 모두 헌법재판소법 위반에 해당한다.

김용현 측, 서울중앙지검 상대로 소송제기... 헌법재판소에 수사기록 불법 송부' 한 혐의

실제로 김용현 전 국방부 장관 측은 검찰이 헌법재판소에 윤석열 대통령에 대한 수사기록을 보낸 것은 부당하다며 취소소송을 제기했다. 김용현 전 장관의 변호인은 지난 10일 김용현 전 장관이 서울중앙지검장을 상대로 수사기록 송부 처분 취소를 청구하는 행정소송을 서울행정법원에 내고 집행정지도 신청했다고 밝혔다.

김용현 전 장관 측은 헌법재판소가 헌법재판소법을 위반해 불법으로 수사기록 송부촉탁 요청을 했다며, 그에 따라 수사기록을 불법으로 송부한 서울중앙지검장을 상대로 소송을 낸 것이라고 설명했다.

앞서 김용현 전 장관 측은 헌법재판소법상 재판 소추 또는 범죄 수사가 진행 증인 사건 기록에 대해 송부를 요구할 수 없도록 규정하고 있음에도 헌재가 원본이 아니라 사본은 괜찮다며 김용현 전 장관에 대한 수사기록을 모두 송부받았다며 문형배 헌법재판소 소장 권한대행과 정청래  등을 고발했다.

하지만 헌법재판소는 심판 규칙 제39조 문서송부의 촉탁 2항 원본을 제출하기 곤란한 사정이 있는 때에는 그 인증 등본 및 복사본을 요구할 수 있다는 규정을 근거로 들어 문제가 없다는 입장이다. 사본은 괜찮다며 헌법재판소법 위반을 아무렇지도 않게 여기는 헌법재판소는 윤석열 대통령 탄핵심판을 앞당기는 데만 안간힘을 쓰고  있는 것이다.